Entenda o que é, e como se configura o vínculo empregatício ou relação de emprego e a fraude da “pejotização”.
Inicialmente precisamos entender o conceito de empregado e empregador estabelecidos na CLT. Vejamos:
EMPREGADOR
“Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.”
Ou seja, empregador é a empresa que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
A empresa é uma universalidade de bens corpóreos e incorpóreos, organizados para atingir um fim econômico. O que caracteriza a empresa é a organização da atividade para atingir o fim econômico.
EMPREGADO
“Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”
Aqui temos como empregado, a pessoa física que presta serviço de forma habitual e pessoal com subordinação em troca de salário.
Então, para que haja uma relação de emprego, é preciso de 5 requisitos cumulados:
1 - Pessoa Física: o empregado é pessoa física ou natural;
2 - Pessoalidade: é pessoal, só cabe a pessoa contratada. Uma terceirização, por exemplo, não torna esse trabalho pessoal, a não ser que a empresa sempre faça questão do mesmo funcionário, assim, para declarar nula uma terceirização bastará provar a pessoalidade, (exemplo - o condomínio pede para a empresa terceirizada que apenas o porteiro X trabalhe todos os dias);
3 - Onerosidade: para que a relação se configure, é necessário que o empregador pague ao seu empregado uma remuneração pelo trabalho desempenhado.
4 - Subordinação: para que a relação se configure, o empregado deve ser submetido as ordens do empregador. Subordinação jurídica: o empregado recebe ordens pois decorre do negócio jurídico. É subordinado mesmo sem receber ordem (SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL), o empregado fica subordinado a estrutura da empresa. Poder diretivo do empregador não pode ser exigido com abuso. Ocorre também a chamada “Para-subordinação”, que significa que não há subordinação direta, mas há uma coordenação do trabalho, fica entre a subordinação e o trabalhador liberal (exemplo – diretor de uma empresa, sem horário fixo);
5 - Não eventualidade ou habitualidade – aqui temos 4 teorias:
I – Teoria do evento: o empregado não é contratado para um único evento;
II – Teoria dos fins da empresa: para ser não eventual, o empregado tem que ter relação com a finalidade da empresa;
III – Teoria da continuidade: o empregado tem que trabalhar de forma continua;
IV – Teoria da fixação jurídica: o trabalhador tem que ter uma fixação jurídica na empresa.
Na habitualidade, temos um trabalhador de forma continua, aqui, pode ser apenas um dia, por exemplo, todas as segundas-feiras em determinada empresa. Toda segunda-feira o funcionário X está na empresa para fazer o serviço de forma pessoal.
Estes cinco elementos, devem estar presentes CUMULATIVAMENTE para que seja caracterizada a relação de emprego.
Agora que sabemos os requisitos para uma relação de emprego podemos entender um pouco sobre a chamada “PEJOTIZAÇÃO”.
Compreendemos que para a criação do vínculo empregatício o funcionário deve ser pessoa física. Ocorre que corriqueiramente alguns empregadores exigem que o funcionário se torne pessoa jurídica para descaracterizar o vínculo, buscando uma redução nos encargos trabalhistas (o que é considerado fraude).
Então temos um funcionário que contem os 5 elementos para a caracterização do vínculo, porém, ao ser exigido a migração para a pessoa jurídica, essa relação de emprego fica disfarçada.
Entretanto, a Justiça do Trabalho em alguns julgados recentes, vem reconhecendo o vínculo empregatício de profissionais contratados como prestadores de serviços (Pessoa Jurídica).
Por fim, vale salientar, que terceirização e "pejotização" são figuras distintas. Desta maneira, o regime jurídico da terceirização, em algumas situações, impossibilitará a configuração da "pejotização".
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